إنه من المسلم به – في مجال القضاء الاداري – الدور الانشائي للقاضي الاداري ، فقد ورد بالمذكرة الايضاحية لقانون مجلس الدولة أنه " في الاغلب إنشائي يبتدع الحلول المناسبة للروابط القانونية " ( )
، ورغم انكار الكثيرين لهذا الدور في نطاق القانون الخاص إلا أنه ثابت في تاريخ القضاء المصري – وخاصة محكمة النقض المصرية – ومن ذلك يقول المرحوم الدكتور السنهوري " إن التقنين المدني الجديد قنن أحكام القضاء المصري في بعض النظريات العامة ، وفي بعض المسائل التفصيلية كذلك ، فمن النظريات العامة التي قننها التعسف في استعمال الحق وتكوين العقد والاستغلال والحوادث الطارئة والالتزام الطبيعي " ( )، وراح يعدد نظريات وقواعد أنشأها القضاء انشاءً بلا نص فجاء التقنين المدني الجديد وقننها ، وهو مذهب للقضاء مازال سارياً حتى الآن ، فالاجتهاد متصل مع الواقع المتغير وكثرة الوقائع ومحدودية النصوص والتزام القاضي بالفصل في النزاع .
ولذلك يرى بعض الفقهاء في العبارة التقليدية الشائعة " بأن محكمة النقض قد أرست مبدأً قانونياً جديداً " أنها أبدعت شيئاً لم يكن موجوداً في النصوص ( )، ومن هنا كان الشارع السويسري أكثر واقعية حين نص في المادة الاولى من القانون المدني على أنه " إن لم يوجد نص ممكن التطبيق ، يحكم القاضي وفق قواعد العرف ، وإن لم يجد ، يحكم وفق القواعد التي يضعها لو أقام نفسه مقام الشارع