مقدمة:
التبادلية والاستقلالية في العقود:
1- يقوم العقد على أساس الاستقلالية وحرية الدخول في العلاقة التعاقدية والتبادلية بالموافقة على الشروط نتاج المفاوضة، أى الموافقة الايجابية، ويعبر عن تلك الموافقة طواعية واختياراً، فإذا لم يتم التراضى على هذا النحو، كما في عقود الاذعان، فالسؤال عن مدى امكانية التحرر من الشروط أو الالتزامات غير المعبر عنها طواعية( )؟
فالاستقلالية والتبادلية عنصران أساسيان للعقد، ووفقاً للاستقلالية فإن كل طرف يختار ويحدد الشروط التى تحقق مصالحه، وتحقق التبادلية التوافق بين تلك الاحتياجات والمصالح.
وتغير عقود الاذعان وبشكل واضح من هذا الوضع التقليدى، حيث تغيب المساومة الحقيقية، فتوضع الشروط مسبقاً من قبل أحد الطرفين ويتم فرضها، فالقدرة التفاوضية غير متوازنة، ويقوم القبول على التسليم والاذعان للشروط نظراً للحاجة للسلعة أو الخدمة أو احتكارها بطريقة أو بأخرى.
ولا يعنى القبول الموافقة الكاملة على شروط العقد، فهى موافقة غير ايجابية، ويصبح الخيار شبه معدوم، وهنا يكون التدخل القضائى مبرراً لتحقيق عدالة الشروط للحد المقبول، فالمتعاقد المذعن لا علاقة له بصياغة العقد.
ويبدو هذا الضعف وعدم التوازن أكثر وضوحاً في عقود النقر Click wrap التى تتم بمجرد النقر على زر وأيقونة الموافقة، ويصبح المستخدم داخلاً فى علاقة تعاقدية يلتزم بشروطها التى قد تتضمن شروطاً لها خطورتها تتصف بعدم المعقولية أو التعسف.